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bat·365下载《中国不动产法研讨》总第22辑要目

　　作者：蒋海松、陈建树（湖南大学法学院、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心，湖南大学法学院）

　　内容提要：《民法典》第392条沿袭了《物权法》第176条规定，对于混合共同担保中担保人是否存在内部追偿权仍未予以明确，学术界与实务界对此素有争论，需借助法律解释学进行厘清。在文释上，第392条并未明确规定，同时也没有明确否定内部追偿，肯定说或否定说均未超出其文义范围，需借助其他方法进一步厘清。在体系解释上，《民法典》第700条删除了《担保法》第12条中保证人内部追偿权的规定，《民法典》也没有规定物上保证人的内部追偿权，所以否定说更符合逻辑体系。在历史解释上，2017年《民法典物权编（草案）》（室内稿）曾规定了担保人内部追偿权，但此后的《民法典（草案）》及《民法典》均未采纳该规定，相关立法机关释义书也持反对意见。在目的解释上，否定担保人内部追偿权切合意思自治原则和公平原则，更符合立法目的。若将连带债务关系、代位权关系类推适用于担保人内部追偿权则是滥用类推解释，违背了法律解释规则。综合各种解释方法可见，《民法典》实质上否定了担保人的内部追偿权。

　　内容提要：《民法典》第392条对混合共同担保责任顺位进行了规定，但未对担保人之间的追偿权予以明确，《物权法》颁布以来的争鸣仍未平息。在混合共同担保中，担保人应当根据当事人之间关于人保和物保实现顺序的约定承担担保责任，当事人自愿约定债权人对担保实现方式享有选择权的，应视为约定明确，没有约定或约定不明的，债务人提供的物保优先于保证，第三人提供的物保与保证地位平等。《民法典》第409条第2款和第435条规定关于若债权人放弃债务人提供的物保，则其他担保人免责的规则，其蕴含的逻辑前提是担保人享有顺位利益，不享有顺位利益的担保人不能因债权人放弃物保而相应减免担保责任。《民法典》第392条未确立担保人之间享有法定追偿权，担保人承担担保责任后，无权向其他担保人追偿，担保人之间如欲实现分散担保风险之目的，应通过约定追偿权的方式排除此法律规定的适用。

　　内容提要：居住权制度是《民法典》编纂的亮点之一，但仅有的6个条文存在表述不明、指代不清、规范不够、制度衔接不足等问题，需要立足民法解释学原理，结合法条文义、立法目的、用益物权基本制度、社会效果等方面对居住权规则作进一步解释，以促进司法实践中的正确适用。基于居住权的身份属性，可以通过分层类型化扩张的路径将主体范围分为基于伦理性而形成的、基于工作学习环境而形成的、基于政策而形成的三类身份关系，既为居住权立法“缺失”的相关权利和义务等规定提供解释依据，又利于避免道德风险；同时，基于体系解释和保护居住权人利益与维护交易安全的社会效益角度，遗嘱设立居住权时应当采取登记生效主义，以附加继承人积极配合公示的义务。在目前进行司法解释清理的背景下，应当增加司法裁判创设居住权的形式，并在遵循物权法定原则的前提下发挥意思自治功能，以丰富居住权制度适用的可能。

　　内容提要：结建人防工程在现行法上所有权归属不明，既有的“投资说”与“公共物品说”都不能得出妥当的结论。从法律权利和经济权利两个维度进行分析，显示结建人防工程产权的现有法律权利状态造成了资源浪费。基于我国结建人防工程“国有地区”与“非国有地区”的实践，以财富最大化为目标可以设计两种法律方案：“国家所有+私人物权性使用权”方案和“国家管制+私人所有”方案。不同法律权利有不同的经济学特性，所有权的特性为物的用途的广泛性以及途的不可预知性，公法与私法中的限制性权利的特性为物的用途的有限性和已知性。故而将所有权配置给开发商的“国家管制+私人所有”方案为优选方案。

　　内容提要：《民法典》第359条第1款后句的核心要义有四，即原则有偿、例外减免、择机立法和规则法定。“原则有偿”虽然基本否定了无偿续期，但并不等同于市价续期，也不可异化为一概有偿；“例外减免”有别于“可以减免”，不仅不是强调限制减免而且可扩大为普遍减免；“择机立法”并不意味着重新立法、贸然立法，未来宜采取集中立法模式；“规则法定”主要是为保障民生，不仅排斥再次授权，而且要求规则稳定。在后续立法中，在费用计算方面，要明确免征面积、计费期限和计费比率；在费用减免方面，要同时规定保障型减免和激励型减免、特定型减免和普遍型减免；在费用缓交方面，要降低适用门槛、限制缓交期限，并允许同时适用费用减免规则和缓交规则；在法律后果方面，既要强调欠费无碍续期，也要限制强制执行，并重视信用责任的构建与适用。

　　内容提要：城市墓地是我国目前墓地类型中重要的一类。随着社会的发展，由于多方面的原因，我国城市墓地的经营管理出现了一些乱象。目前，我国城市墓地主要存在墓地资源使用混乱、规划不够合理、墓地使用权期限不一、墓地价格高涨等问题。同时，相关的法律法规芜杂，缺乏统一的高位阶法律规范予以调整。通过增加公益性公墓数量，健全相关法律法规，以《民法典》建设用地使用权规则调整城市墓地使用权，规范行政权力的合法合理介入，并在此基础上大力推行生态殡葬模式，提高违法违规成本等方式，可以在一定程度上解决城市墓地在使用过程中所存在的问题。

　　内容提要：农村集体产权是公有产权，公有产权是公有制的法权实现形式。法权关系是一种人为理性建构的制度关系，法权结构就是法权关系的结构。农村集体产权制度的法权结构主要由产权主体、产权客体、产权行使、产权保障和产权监管五个要素构成。在这五个结构性要素上，现行农村集体产权制度都有缺陷和不足。只有建立起完善的法权结构，才能在集体所有权实现的意义上做到“坚持农民集体所有不动摇”，也才能构建起流转顺畅的集体产权市场。

　　内容提要：进城落户农民有偿退出宅基地改革探索是《土地管理法》第62条第6款立法细化的重要渊源。部分制度内容缺失、法律关系混乱、适用范围不清、实施方式局限、补偿标准差异大、可持续性偏弱以及配套制度协同性弱，是进城落户农民有偿退出宅基地改革面临的现实困境。在《土地管理法》第三次修正背景下，亟须以宅基地使用权主体需要的类型分化为依据，构建进城落户农民宅基地使用权制度规则，形成完善的成员资格认定规则，协同推进补偿激励、监管制度改革以及社会治理创新，丰富进城落户农民有偿退出宅基地的制度规范。

　　内容提要：土地经营权融资担保是2018年《农村土地承包法》新增的一项重要制度，在实践中，土地经营权抵押面临实现难的问题，我国目前尚不具备通过执行程序大规模处置土地经营权的条件bat·365下载。一方面，土地经营权的权利性质不明使得抵押权实现方式不确定，而且农村土地关涉农民的生存权问题，制度设计须更为审慎；另一方面，我国执行程序自身存在滞后性和僵化性，土地经营权抵押权实现规则与实现担保物权执行程序缺乏衔接。通过执行程序强制实现农地抵押权至少需要在以下三个方面努力：一是明确作为担保标的的土地经营权的性质为物权；二是应统筹好强制执行土地经营权与保障农民基本生存权的关系；三是加强执行程序制度供给，并与民法、民事诉讼法等相协调，变革强制执行规则以适应执行土地经营权的需要。

　　内容提要：《九民会议纪要》第60条对未登记的不动产抵押合同后果进行了规定。该规定由推理严密的五个逻辑阶段组成。从审判实务现状看，每个逻辑阶段都有不同的审判意见。该第60条并非审判实务的简单反映，有些甚至不是审判实务常态，只是规范制定者选择的结果。作为逻辑起点的区分原则，奠定了该条适用框架，决定了抵押合同不能产生独立担保效果。由此，违反登记义务，承担的只是违约责任，非担保责任。在违约责任承担方式上，有必要赋予债权人选择权，而非规范强调的继续履行优先规则。债权人主张损害赔偿这一违约责任方式时，该责任并非规范所示的补充责任，应是违约责任逻辑展开上的连带责任。虽然债权人与抵押人皆负共同登记义务，但债权人负担的只是附随义务。即使债权人违反这一义务，债权人承担的也不是违约责任，因而规范所示的双方违约责任不成立。“催告”并非规范所示的债权人义务，而是其请求权。在双方皆未申请登记下，规范所示的过错份额赔偿责任并不存在，全部违约责任由抵押人承担。

　　内容提要：受损害的房屋在物理上恢复原状后，仍可能因蒙受“污名”而遭受贬值损失。以是否直接侵害房屋的实体外观为标准，房屋贬值损失可分为不完全修理型、邻近危险型等类型。总体而言，房屋贬值损失赔偿须以房屋遭受严重损害为前提，还要依次满足“条件说”“可预见性说”“法规目的说”的因果关系检验；而具体来看，不同类型的贬值损失在损害严重程度、可预见性等判断标准上又存在差别。房屋贬值损失赔偿原则上应采用客观计算标准，只有当赔偿权利人出售房屋或房屋具有营利性质时，才会采用销售差额法、收入分析法等主观计算标准。不完全修理型贬值损失赔偿原则上应以修理完毕时为计算时点，而邻近危险型贬值损失赔偿则以损失发生时为计算时点。

　　作者：张力、莫杨燊（西南政法大学民商法学院、西南政法大学比较私法研究中心，西南政法大学民商法学院）

　　内容提要：存在借名买房事实时，借名人能否以自己是实际权利人为由提起案外人执行异议之诉，请求排除对登记于出名人名下房屋的强制执行，裁判实践和学理研究上均有重大分歧，在已有裁判与解释论观点的基础上再行展开分析实属必要。在债权形式主义物权变动模式下，借名人享有的是请求出名人移转诉争房屋所有权的债权请求权。债权物权化至一定的程度亦可具有排除强制执行的效力，但判断的基准无法用固定要件架构，须依赖综合因素考量。引入动态体系论，抽取出债权物权化背后潜藏的原理，选定多元的评价要素，并给出原则性示例，借此构建权衡借名人的债权是否足以排除强制执行的动态评价框架，能够以此展开形式逻辑推理而导出合理的结论。

　　内容提要：根据《执行异议复议规定》第28条第4项“非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定可知，买受人是否存在过错是构成物权期待权的重要考量因素。然而，当涉案标的物被抵押时，是否排除强制执行，法院不仅需要审查一般买受人是否存在“非自身原因”情形，还需要审查抵押权人是否存在过错。对此，可以将实践情形分为两种，第一种情形为将现房先买卖后抵押，且现房已被买受人占有。在该情形下，法院需审查抵押权人是否尽到全面审查的义务，如未实地调查、了解不动产占有的情况，则抵押权人存在过错，一般买受人的物权期待权可以排除抵押权的强制执行。第二种情形为房屋先抵押后买卖，抵押权人书面同意出卖人转让抵押物。在此情形下，法院需审查抵押权人是否尽到资金监管义务，如未监管到位，则属于存在过错bat·365网址。此时，一般买受人的物权期待权可以排除抵押权的强制执行。

　　内容提要：通过案例的类型化与分析，“父母为婚后子女购房出资”在实践中主要表现为父母出资购房，“产权登记在出资人子女名下”“产权登记在出资人子女夫妻双方名下”“产权登记在出资人子女配偶名下”三种案型。“产权登记在出资人子女名下”的案件类型在适用条件上，可将“父母”扩张解释为有抚养和教育关系的生父母、养父母和继父母，对于兄弟姐妹和（外）祖父母，可类推适用该款；“购买的不动产”可有条件扩张至在国有土地上自建的不动产和购买的价值较大的准不动产；“产权登记在出资人子女名下”中所指的“登记”可扩大至预告登记。在法律效果上，家务贡献可经由物权之添附制度，扩大解释进主动增值之中，考量结婚时间、家务劳动在房屋增值中的作用大小，将房屋增值部分按一定比例作为配偶的家务劳动补偿。通过意思表示的解释，产权未登记在出资人子女名下时，可界定为双方赠与：在“产权登记在出资人子女夫妻双方名下”案件类型中，父母出资对子女之赠与和对非子女之赠与性质不同，后者为附解除条件的赠与；在“父母出资，产权登记在出资人子女配偶名下”案件类型中，应将出资购房行为定性为未附条件的双方赠与。

　　《中国不动产法研究》系中文社会科学引文索引CSSCI来源集刊，为中国房地产法律实务研究论坛纸质版定期刊物，向国内外公开发行。中国房地产法律实务研究论坛系由广州大学不动产研究院、上海邦信阳中建中汇律师事务所、瑞威资本、重庆市市场交易法律制度研究基地、华东师范大学易居房地产学院、西南政法大学民商法学院联合举办的房地产法律理论阵地，每年定期在北京、上海、香港等地举办房地产论坛。

　　《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两辑。本集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究，每卷设有论坛聚焦、理论探索、实务论坛、学术争鸣、评论、域外采风等栏目。